Los abogados laboralistas anticipan una catarata de litigiosidad en caso de que la reforma laboral, que ya tiene media aprobación del Senado, sea finalmente sancionada. Especialmente, en puntos como la restricción de las huelgas, el Fondo de Asistencia Laboral (FAL) y las licencias por enfermedad.
La Ley de Modernización Laboral pasó sin mayores problemas el trámite de la Cámara alta. Ahora, el Gobierno aguarda por un rápido tratamiento en Diputados, frente a la incógnita de si la sanción final tendrá lugar dentro de las sesiones extraordinarias o si, por la introducción de posibles modificaciones, el proyecto tendrá que regresar al Senado.
Pero, sea como sea, los expertos prevén que, una vez que la ley entre eventualmente en vigencia, habrá un sinfín de judicializaciones, y apuntan contra varios puntos específicos del texto.
Diversos abogados laboralistas aclaran que potencialmente toda la ley podría ser de carácter inconstitucional, pero que ello no implica que una declaración de inconstitucionalidad sobre todo el texto pueda ocurrir pronto.
“En nuestro sistema, la declaración de inconstitucionalidad se hace caso por caso y para el caso concreto. Entonces, si bien es probable que vaya acumulando muchas declaraciones de inconstitucionalidad en cada aspecto que sea judicializado, eso requiere de un tiempo largo y finalmente termina en la Corte Suprema, que en todo caso es la que consolidará una jurisprudencia, si es que esa es la tendencia, de inconstitucionalidad de toda o parte de esta reforma laboral”, lo explicó Matías Cremonte, presidente de la Asociación Latinoamericana de Abogados y Abogadas Laboralistas (ALAL).
En el mismo sentido, Juan Manuel Ottaviano, abogado laboralista y actual investigador de Fundar, señaló que “es una situación distinta a como fue atacado judicialmente el DNU 70/2023, que fue declarado inaplicable por la Justicia Nacional del Trabajo en enero de 2024”, ya que esa vez el decreto “fue declarado inaplicable por la inconstitucionalidad del procedimiento o de su naturaleza”, pero ahora se trata de “un procedimiento natural de sanción de las normas a través del Congreso”.
Sin embargo, eso no quita que haya varios puntos específicos de la eventual ley que puedan ser judicializados rápidamente mediante acciones de amparo colectivas, lo que implicaría una inaplicabilidad inmediata por orden de un juez inferior hasta que se decida la cuestión de fondo, desarrolló Cremonte.
Eso lleva a que la actuación de la CGT sea clave una vez que se sancione la ley, ya que si un sindicato particular presenta un recurso de amparo, la aplicación se suspenderá solo para los trabajdores de esa rama, pero si lo hace la central sindical, entonces la suspensión regirá para todos los trabajadores del país, agregó el mismo abogado.
Ottaviano remarca que varios de los puntos de la reforma pueden ser judicializados en virtud del principio de progresividad de las normas laborales y sociales, que es de jerarquía constitucional y que señala que, al alcanzarse un determinado estándar, este no puee empeorar con el tiempo. Esto invalida la idea de que la reforma pueda ser constitucional en si misma solo por el eventual hecho de crear más trabajo, advierte el letrado.
Derecho a huelga
Uno de los puntos centrales que será fácilmente judicializado, coinciden los laboralistas, es el que amplía la cantidad de actividades consideradas “esenciales” o “trascendentales”, el cual, por exigirles una dotación mínima del 50% o 75%, restringe el derecho a huelga (art. 24).
“El derecho de huelga está consagrado en el artículo 14 bis de la Constitución, y además en tratados internacionales de derechos humanos y convenios de la OIT, que consagran el derecho a la agremiación, a la protesta, a la huelga, a la negociación colectiva, etc., como derechos fundamentales del trabajo”, advirtió Ottaviano.
En el mismo plano, el abogado de Fundar señaló que la OIT tiene estándares para la declaración de actividades como “esenciales”, ya que estas deben ser solamente aquellas que, de frenarse, “puedan afectar la vida, la salud y la seguridad de las personas”, algo que el listado contenido en el proyecto de ley “traspasa largamente”.
Licencias por enfermedad
Otro de los puntos más cuestionados por los especialistas es el de la reducción salarial en caso de licencia por enfermedad (art. 208), añadido a último momento y de manera sorpresiva en el proyecto que obtuvo media sanción.
El mismo establece que el trabajador en relación de dependencia enfermo cobrará el 50% de su salario si su imposibilidad de trabajar deriva de una “actividad voluntaria y consciente”, y el 75% en los casos en los que es esa imposibilidad no es voluntaria.
“Esto es quizás lo más contundente en materia de afectación del Principio de Progresividad y No Regresión, receptado en los tratados internacionales con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22 CN), como el PIDESC, que prohíben medidas legislativas que disminuyan el nivel de protección de derechos ya alcanzados”, alertó el abogado laboralista Sergio Omar Rodríguez.
Y agregó que “el fuerte de este planteo de inconstitucionalidad estará basado en la naturaleza Alimentaria del Salario, es decir, reducir el ingreso precisamente cuando el trabajador es más vulnerable (por enfermedad) afecta su subsistencia y la de su familia”.
Fondo de Asistencia Laboral (FAL)
Un tercer punto que, según los expertos, caerá en una rápida judicialización es el del establecimiento del Fondo de Asistencia Laboral (FAL), en el título II del proyecto. A través del mismo, el que el empleador financia, con aportes patronales, un fondo que será invertido en activos y del que el trabajador podrá disponer al momento de su eventual despido, en reemplazo de una indemnización.
Más allá de que esto implica un desfinanciamiento de la Anses, Ottaviano señala que “el FAL también podría ser cuestionado porque viola el 14 bis de la Constitución, ya que establece la protección contra el despido arbitrario, y esto significa que las empresas tienen que afrontar costos en el momento del despido porque el despido es un ilícito, un incumplimiento de un contrato, porque los contratos de trabajo son por tiempo indeterminado”.
“Si el FAL lo que posibilita es el financiamiento del despido con costo cero, porque la contribución al FAL está compensada con reducción de las contribuciones a la seguridad social, se estaría violando este precepto”, agregó.
Para Sergio Omar Rodríguez, también sería posible utilizar el FAL “para ‘maquillar’ despidos tras situaciones de hostigamiento laboral”. “Al pretender que el despido produzca la ‘extinción definitiva’ del vínculo sin posibilidad de reclamar por daños civiles o psicológicos derivados del hostigamiento, se violan tratados internacionales con jerarquía constitucional (Art. 75 inc. 22) y convenios de la OIT que exigen castigar y prevenir la discriminación en el empleo”, explicó.
Indemnizaciones sin aguinaldo ni vacaciones
Otro punto importante de la reforma es la exclusión de conceptos como el aguinaldo y las vacaciones en el cálculo indemnizatorio, plasmado en su artículo 51.
Para Sergio Omar Rodríguez, “la exclusión por ley de conceptos que son claramente remuneratorios reduce la indemnización por debajo de lo que la Constitución considera ‘protección adecuada contra el despido arbitrario’ (Art. 14 bis CN)”.
No presunción de laboralidad para monotributistas
Un quinto punto clave del texto es la inversión de la presunción de laboralidad para monotributistas y contratos que no sean de relación de dependencia (art. 23).
Es decir, solo se presumirá que es un contrato en blanco aquel que lo sea explícitamente, mientras que una contratación de servicios por monotributo será considerada como tal y no como una relación laboral encubierta, al contrario de lo que sucede actualmente.
Para Ottaviano, “va en contra del espíritu del artículo 14 bis de la Constitución por el principio protectorio y el principio in dubio pro operario, del principio de aplicación de normas más favorables al trabajador”. Para Rodríguez, la inconstitucionalidad de este punto puede fundarse “en el Derecho a la Tutela Judicial Efectiva (Art. 8 y 25 Convención Americana de Derechos Humanos), ya que se priva al trabajador de una vía judicial para proteger su contrato, obligándolo a elegir entre ‘soportar el abuso’ o ‘quedarse sin trabajo'”.
El Destape