La pareja contrajo matrimonio en 2014 y, frente a las ganas de tener un hijo, decidieron recurrir a la técnica de gestación por sustitución o subrogación, al tiempo que la mujer se ofreció a gestar al bebé sin necesidad de ser la madre y ayudarlos de forma desinteresada.
El 4 de agosto de 2014 firmaron el acta de consentimiento y 4 de junio de 2015 nació J.P.S y a fines de ese año realizaron la protocolización de los consentimientos.
Posteriormente, los denunciantes afirmaron que en la donación de óvulos no hubo material genético de la gestante, a quien se le transfirieron embriones constituidos con gametos de ambos comitentes, de los cuales se implantó uno solo.
Cuando nació el menor, se inscribió en el Registro del Estado Civil y y Capacidad de las Personas, como progenitores, a la mujer gestante y a I.N.S., aun cuando ambos actores se consideran los padres “procreacionales”.
A su vez, agregaron que, a través de un análisis de ADN, se constató que que L.G.P. es el aportante del material genético.
En este contexto, se presentaron ante la magistrada y pidieron que la partida de nacimiento se ajuste con la realidad socio-afectiva de su hijo.
La accionada C.L.A. (gestante), madre de tres hijos, al responder la demanda aceptó el reclamo en todas sus partes y peticionó que se dictara sentencia y se haga lugar a la acción.
El juzgado de primera instancia reconoció la demanda, acató la impugnación de maternidad respecto de la mujer y estableció que J.P.S es hijo de los denunciantes.
La sentencia fue apelada por el Ministerio Público Fiscal recurso al que adhirió la Defensora de Menores de cámara.
La Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, por votos concurrentes, revocó la sentencia de primera instancia y rechazó la demanda.
Dos de los jueces sostuvieron que el artículo 562 del Código Civil y Comercial, aprobado y promulgado en octubre de 2014, era claro en cuanto a que los nacidos bajo las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que prestó su consentimiento previo, informado y libre.
Dicho artículo considera: “Voluntad procreacional. Los nacidos por las técnicas de reproducción humana asistida son hijos de quien dio a luz y del hombre o de la mujer que también ha prestado su consentimiento previo, informado y libre en los términos de los artículos 560 y 561, debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con independencia de quién haya aportado los gametos” (énfasis añadido).
La pareja y la demandada interpusieron recursos extraordinarios federales contra la sentencia de cámara, que fueron rechazados con sustento en que no se había configurado la alegada arbitrariedad del fallo ni explicado la cuestión federal invocada. Tras la presentación de los recursos de queja, el caso llegó a la Corte.
En base a las normas previstas por el Código Civil y Comercial de la Nación, los miembros del máximo tribunal, Carlos Rosenkratz, Horacio Rosatti y Ricardo Lorenzetti votaron a favor, mientras que Juan Carlos Maqueda se expidió en contra.
El presidente de la Corte, Horacio Rosatti, señaló: “Si bien la técnica de gestación por subrogación no ha recibido al presente una reglamentación expresa y diferenciada en el orden jurídico argentino, la determinación de la filiación -y su consecuente inscripción registral- en los supuestos en que se recurre a los mecanismos de reproducción humana asistida (y la gestación por subrogación es uno de ellos), ha sido regulada en los arts. 558 y 562 del CCyC, ubicados en el Título V, ‘Filiación’, del Libro Segundo sobre ‘Relaciones de Familia’ del corpus civil”.
Al mismo tiempo, entendió que “la pretensión de los recurrentes contradice el orden jurídico vigente” y agregó que los artículos citados, “al imponer un límite máximo de dos vínculos filiatorios, e invalidar la posibilidad de excluir de la filiación del gestado por TRHA a quien lo dio a luz, frustran la petición de los accionantes”.
En coincidencia con las decisiones de Rosenkratz y Lorenzetti, el magistrado dijo: “La disposición impugnada no resulta discriminatoria de las personas en razón de su orientación sexual, ni se opone a la diversidad sexual. No conculca el derecho de igualdad de los actores, ya que no evidencia un fin persecutorio contra una determinada categoría de personas”.
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