La Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal, con voto de los jueves Luis María Márquez, José Luis López Castiñeira y Claudia Caputi, confirmó la sentencia que declaró la nulidad del Decreto de Necesidad y Urgencia 690/2020 que había catalogado a las telecomunicaciones como servicio público.
La decisión judicial llegó a raíz de un planteo de la empresa Telecom Argentina (prestador de telefonía, cable y acceso a internet) en la quecuestionó que hasta el dictado de esa norma -a la que calificó de inconstitucional- podía “fijar libremente los precios” y por las restriccciones derivadas del control estatal que la categoría “servicio público” le impone a su actividad.
Cabe recordar que el DNU 690/2020, que fue publicado en el Boletín Oficial el 22 de agosto de 2020, declaró como servicios públicos esenciales a los servicios de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC) y el acceso a las redes de telecomunicaciones para y entre licenciatarios y licenciatarias de servicios TIC, reincorporando el carácter de servicio público de competencia como artículo 15 de la Ley N° 24.078 de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones.
La titular del Juzgado Contencioso Administrativo Federal N° 8, Cecilia De Negre, en noviembre de año pasado admitió la demanda de Telecom y anuló el decreto. Fundó su decisión en que la declaración de “servicio público” solo podía realizarse por “ley formal del Congreso” y que tampoco concurrieron circunstancias excepcionales que habiliten al Poder Ejecutivo a avanzar como lo hizo.
El Estado Nacional y el ENACOM apelaron esa decisión y quedó a estudio de la Sala II de la Cámara Contencioso Administrativo Federal.
El Poder Ejecutivo, a cargo del presidente Javier Milei en abril de este año, derogó el referido decreto a través de su par 302/2024. El Fiscal General consideró, entonces, inoficioso pronunciarse del recurso pero Telecom sostuvo su interés en obtener una sentencia al respecto del fondo de la cuestión debatida.
El Tribunal, hoy, se pronunció sobre el asunto. Rechazó que la cuestión sea abstracta, descartó los agravios del Estado y del ENACOM, en consencuencia, confirmó la sentencia que anuló el DNU 690/2020 y les impuso las costas (gastos del juicio).
Señalaron los camaristas que “si bien por Decreto de Necesidad y Urgencia N° 302/2024 (publicado en el Boletín Oficial el 10 de abril de 2024) se derogó el DNU 690/20, lo cierto es que el dictado de dicha norma no ha tornado abstracto el examen de las pretensiones invocadas, ya que surte sus efectos sólo a partir de su publicación en el Boletín Oficial, manteniéndose por ende el interés de las partes en lo relacionado con el período anterior (Fallos: 323:1566; 325:3243) y normas dictadas en su consecuencia, tal como se desprende, también, de las postulaciones de los recurrentes, quienes mantienen una clara postura en defensa de la constitucionalidad y de la legitimidad de las normas objeto de cuestionamiento en el sub examine”.
A su vez, se objetó también la Resolución 1467/2020 del ENACOM que creó la “Prestación Básica Universal Obligatoria” y que fue dictada a consecuencia del DNU 690/2020.
El Tribunal, en síntesis, recordó la jurisprudencia en torno a los requisitos que deben estar presentes para habilitar al Poder Ejecutivo a dictar decretos de necesidad y urgencia, en tal sentido, juzgó que en el caso no se verificaban. Señaló que se incorporaron “normas de carácter permanente” con la invocación de la emergencia sanitaria por Covid-19 que no resulta suficiente, en tanto, el Congreso Nacional se encontraba en funcionamiento.
“Lo alegado no resulta suficiente como para demostrar que el cambio legislativo allí establecido no podía ser implementado por los cauces ordinarios previstos constitucionalmente, especialmente bajo la consideración de que el texto de la Constitución Nacional no habilita a elegir discrecionalmente entre la sanción de una ley o la imposición más rápida de ciertos contenidos materiales por medio de un decreto (Fallos: 346:634); correspondiendo advertir en el particular supuesto aquí traído a conocimiento, que los propios considerandos de la norma impugnada ponen de manifiesto que para su dictado, se han consultado exclusivamente criterios de mera conveniencia general, que razonable y verosímilmente no guardan necesaria e inexorable conexión con los efectos de la pandemia, circunstancia que impone su descalificación constitucional”, sentenciaron los jueces.
Asimismo, objetaron la extensión temporal de la norma. Asi dijeron: “si la motivación esencial de su dictado fue la pandemia, lo razonable era que las medidas se circunscribieran a aquella y no que se impusiera un nuevo régimen normativo para la actividad”
Agregaron que “la fundamentación empleada a los efectos de transformar la actividad de las TICs en servicio público no satisfizo las exigencias de justificación que exige la Constitución; especialmente teniendo en consideración que se encuentra en juego un entramado legal y organizacional altamente complejo de actividades cuyo funcionamiento y evolución, y en especial la modificación sustancial de su régimen jurídico y de los derechos de los prestadores requiere, al menos, de una justificación que tenga en cuenta los distintos intervinientes, así como lo complejo de sus interrelaciones”.
Finalmente, los jueces afirmaron que para declarar una actividad servicio público se requiere de una ley del Congreso. Así dijeron “el dictado de una ley constituye un recaudo de particular exigencia en el caso aquí analizado, a poco que se repare en que el marco regulatorio bajo el cual fueron organizados y concesionados originalmente los servicios TIC´S, se encuentra estructurado con ajuste a las pautas establecidas en la ley 27.078, de suerte tal que su sustancial modificación (tal el alcance y efecto de las reformas que pretendió introducir el DNU 680/20), naturalmente exigía el dictado de una norma de igual rango”.
Palabras del Derecho