A raíz del discurso del Presidente de la República en el foro de “DAVOS” y de expresiones públicas del Ministro de Justicia de la Nación, surgió nuevamente el debate sobre una cuestión que ya parecía saldada en nuestro país.
Dentro de ésta cuestión (política de género) se encuentra el delito de “femicidio”.
Ante esto me parece necesario hacer algunas reflexiones estrictamente técnicas, ya que hay un concepto erróneo y bastante generalizado, que consiste en creer que toda muerte de una mujer provocada intencionalmente por un hombre constituye el delito de “femicidio”.
El delito de femicidio fue incorporado al Código Penal por la Ley 26.791 del 14/12/2012 como un agravante del delito de homicidio simple en el art. 80 inc. 11 (no fue legislado como un delito autónomo). En los siguientes términos: “art.80…se impondrá reclusión o prisión perpetua pudiendo aplicarse lo estipulado por el art. 52 al que mataré… inc. 11: a una mujer cuando el hecho sea perpetrado por un hombre y MEDIARE VIOLENCIA DE GÉNERO”
De la simple lectura de este articulo surge cuales son los elementos constitutivos del tipo penal llamado “femicidio”.
1º).- El autor solo puede ser un hombre.
2º).- La victima solo puede ser una mujer
Esto implica que tal como está previsto en nuestro Código Penal el art. 80 inc. 11 no es un tipo neutro al sexo –solo protege a las mujeres.
3º).- Que mediare violencia de género.
De esto surge claramente que no son suficientes para consumar el delito de femicidio los dos requisitos anteriores (1 y 2) es necesario un plus, un tercer elemento: que el hecho de la muerte de una mujer perpetrada por un hombre, ocurra, se concrete en un determinado contexto.
Adviértase que el legislador utilizó la conjunción “y” –esto quiere decir que, para que se consume el delito de femicidio es “conditio sine qua non” el contexto antes mencionado.
Si un hombre mata a una mujer, con la cual no mantenía ningún tipo de relación preexistente y en consecuencia no había entre ellos ninguna asimetría de poder, será el caso de un homicidio simple, calificado por el uso de arma de fuego, si se dan las relaciones previstas en el art. 80 inc. 1º del C.P. será un homicidio calificado por el vínculo –pero no será femicidio. En mi opinión, esto demuestra que si bien son elementos constitutivos del tipo indispensables que el autor sea un hombre y la victima una mujer, el fundamento, la razón de ser del agravante es “la desigualdad en las relaciones de poder, entre el hombre y la mujer”.
Pero es importante aclarar que le inc. 11 del art. 80 del C.P. no describe en qué consiste la violencia de género.
Lo que indica que se ha utilizado una mala técnica legislativa, toda vez que al no describir este elemento deja al “tipo” abierto. Violentando de esta manera el principio de tipicidad –absolutamente estricto en el derecho penal. Estas leyes denominadas “leyes penales en blanco” deben completarse, el tipo debe cerrarse, recurriendo a otras leyes. En el caso “sub-examen” se debe recurrir a los fines antes mencionados a la Ley Nº 26.485 –D.R.-10/11/2010- “Ley de protección integral para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra las mujeres en sus ámbitos en que desarrollen sus relaciones interpersonales”, cuyo antecedente inmediato es la convención de Belén do Pará que en su art. 4º define violencia, no de género, sino contra la mujer. Pero ya no se discute que violencia contra la mujer es violencia de género, de la siguiente manera: “art. 4º: se entenderá por violencia contra las mujeres toda conducta, acción u omisión… basada en una relación desigual de poder que afecta su vida…”.
Debe quedar bien claro que el núcleo, lo que explica la violencia de género es la relación desigual de poder, es decir, relaciones asimétricas entre el hombre y la mujer en detrimento de ésta última.
“Si son los ingredientes esenciales de ese orden simbólico que definen la relación de poder de los hombres sobre las mujeres origen de la violencia de género” (MARIA LUISA MAQUEDA ABREU – EN SU CONFERENCIA – “La violencia de género, entre el concepto jurídico y la realidad social”).
He dicho anteriormente que el contexto de violencia de género es un elemento constitutivo del delito de femicidio y que dicha violencia está basada en las relaciones desiguales de poder del hombre sobre la mujer; cabe preguntarse ahora –en un caso concreto, en el que se juzga a un acusado de femicidio- ¿a quién corresponde probar que dicha circunstancia existió o por el contrario no existió?
Algunos autores entienden que existe una presunción “iuris tantum” (que admite prueba en contrario) que dicha relación desigual existió y por lo tanto deberá estar a cargo del acusado la prueba de que no existió dicha relación, no coincido con esta postura, entiendo que –como en todo delito- cada uno de los elementos constitutivos del tipo penal deben ser probados con certeza absoluta por la línea acusatoria, es decir Fiscal y/o querellante, para que proceda una condena por el delito en examen.
Son el Fiscal y/o la querella, los que deberán probar que en el hecho concreto que se juzga existió la relación desigual de poder del hombre sobre la mujer. No le corresponde al acusado probar que no existió ese extremo legal de la imputación. Y esto es así en virtud del principio de la “inversión de la carga probatoria” que a su vez se funda en el principio de inocencia.
Si el imputado goza durante el proceso de un estado jurídico –más que de una presunción de inocencia- (según Vélez Mariconde) corresponde al fiscal y/o a la Querella destruir dicho estado.
Ahora bien el Ministro de Justicia de la Nación – Dr. Mariano Cuneo Libarona – anunció públicamente que se estaba trabajando en un proyecto de Ley que eliminaría del Código Penal el delito de femicidio. Si ocurriera que efectivamente el Poder Ejecutivo enviará al Congreso de la Nación dicho proyecto y el Congreso lo aprobara convirtiéndolo en Ley ¿cuáles serían las consecuencias de esta situación?
Hay que distinguir dos circunstancias –primera- los delitos de femicidio que se cometieron luego de la entrada en vigencia de la Ley y –segunda- la de las personas ya condenadas por dicho delito antes que entrara en vigencia la Ley en cuestión.
Con respecto a la primera situación: en los casos concretos que se juzgue la situación del acusado no variará sustancialmente ¿por qué hago esta afirmación, con qué fundamentos? La experiencia ha demostrado que todos los femicidios cometidos desde la inclusión del art. 80 inc. 11 en el C.P. lo han sido por el cónyuge, ex cónyuge, pareja, ex pareja de la victima (mujer) conviviente o no conviviente; en consecuencia en estos casos los acusados no podrían ser condenados por el delito de femicidio ya que la norma fue derogada, pero si se prueba con certeza absoluta que el cónyuge, ex cónyuge, pareja, ex pareja conviviente o no conviviente (hombre) dio muerte intencionalmente a una mujer con quien mantiene o mantuvo ese vinculo será condenado por homicidio calificado por el vínculo en los términos del art. 80 inc. 1º del C.P. que prevé como pena la de prisión perpetua, es decir, lo único que cambiaría para el actual femicida es la calificación legal –no sería condenado por el art. 80 inc. 11, sino por el art. 80 inc. 1º del C.P.- la pena de ambos es la misma “prisión perpetua”.
Lo que sí cabe hacer notar, es que para condenar por el art. 80 inc. 1º del C.P. homicidio calificado por el vínculo, no es necesario acreditar el “contexto de violencia de género” –relación desigual de poder del hombre sobre la mujer- ya que el mencionado agravante no exige éste requisito, basta con acreditar el vinculo actual o pasado.
Esta situación puede traer como consecuencia que la mencionada desigualdad de poder no sea tan visibilizado en estos casos ante la sociedad como lo es actualmente.
Con respecto a esto debo decir que la lucha de los grupos feministas para que se incorpore primero en los tratados internacionales y luego en los derechos internos de los distintos países, normas que tiendan a proteger a la mujer de todo tipo de violencia tenían como uno de sus objetivos y quizás el principal la visibilización del gravísimo problema de la situación de desigualdad que sufrían las mujeres con relación a los hombres, y ese objetivo lo lograron en gran medida. Lo que no se ha logrado es eliminar o por lo menos disminuir la muerte de mujeres en manos de hombres que detentan una relación desigual de poder sobre las mismas.
En relación a la segunda situación –condenado por el delito de femicidio- durante la vigencia del art. 80 inc. 11. Será de aplicación el art. 2 del Código Penal que en su parte pertinente dice: “si durante la condena se dictare una ley más benigna la pena se limitará a la establecida por ésta ley, en todos los casos del presente artículo”.
Por lo tanto la nueva Ley sería la que desincrimina la conducta prevista en el art. 80 inc. 11 y esa nueva Ley –obviamente- la más benigna. Ahora bien, en mi opinión el término más benigno implica una relación una comparación entre dos leyes que por la pena o por otras circunstancias una resulta más benigna que la otra.
En el caso que se dicte una Ley que lisa y llanamente derogue el art. 80 inc. 11 y si se aplicara literalmente el art. 2 del C.P. “la pena se limitará a la establecida por esta ley” (la más benigna) y debería aplicarse al haberse derogado la agravante -como ley más benigna la figura base prevista en el art. 79 del C.P. “homicidio simple” que tiene una escala penar de 8 a 25 años de prisión. Indudablemente, esta situación sería una mejora sensible en la situación del condenado. En otras palabras, los femicidas condenados se verían sustancialmente beneficiados.
Una última reflexión: una vez más la experiencia ha demostrado que no es desde el Código Penal, que no es imponiendo penas severísimas como se combate eficazmente el delito. Desde la vigencia del art. 80 inc. 11 del C.P. (20/12/2012) los femicidios no desaparecieron ni disminuyeron, por el contrario aumentaron.